La decisión de las y los jueces María Florencia Budiño, Fernando Luis María Mancini Hebeca y María Eduardo Kohan fue dispuesta en respuesta a un recurso de apelación presentado por el fiscal general Marcelo Sobrino, luego de que en una segunda instancia los magistrados de la Cámara Penal de Azul no avalaran la elevación a juicio de la causa investigada por la Unidad Funcional de Instrucción Nº 22 de la ciudad de Azul, y en consecuencia, dispusieran el sobreseimiento del acusado.

La causa instruida por el fiscal Lucas Moyano tuvo su inicio en marzo del año 2017, cuando Oscar Alejandro Dei, de la ciudad de Tandil, compartió a través de Facebook mediante un mensaje privado la imagen de una niña. La misma, según los investigadores, se trató de "una fotografía de contenido pornográfico infantil en la cual puede observarse a una menor de edad mostrando sus genitales con fines predominantemente sexuales".

En este contexto Dei fue procesado por infracción al artículo 128 del Código Penal de la Nación y, entre otros procedimientos, se allanó su domicilio. Sin embargo, al momento de solicitar la elevación a juicio con el aval del Juzgado de Garantías, la Cámara Penal de Azul entendió que no había fundamentos para procesar a Dei y avanzar en la investigación. Los camaristas argumentaron que en la fotografía no se podían "observar su pubis, ni en consecuencia, sus genitales, lo que impide categorizarla como una imagen de las previstas en el art. 128 del C.P.".

En esta instancia intervino el fiscal general Sobrino, quien apeló en el Tribunal de Casación Penal este fallo, y días atrás tuvo una valoración a favor de sus planteos. De esta manera desde la Alzada con asiento en La Plata se ordenó revocar el sobreseimiento del acusado y "devolver las actuaciones a la instancia de origen para la prosecución del trámite según su estado"; es decir, avanzar con el juicio en contra de Dei.

La imagen

En el centro del debate de los diferentes fallos vinculados a esta causa se ubicaba el análisis de la fotografía que había compartido el imputado, y si lo que la imagen representaba se encontraba entre lo previsto por el artículo 128 del Código Penal.

Por un lado, los camaristas de Azul consideraron que esto no sucedía "porque en la fotografía no se observaban los ‘órganos genitales externos’ que serían aquellos insustituibles para la cópula y los únicos contemplados en el tipo penal analizado", según analizó la jueza Budiño del Tribunal de Casación Penal. La magistrada agregó que la Cámara descartó los fundamentos dados por el Juez garante al expresar que "los senos de la joven (...) sí se aprecian en la foto en cuestión, lo cierto es que como ya viéramos, estos no son órganos genitales, sino que constituyen caracteres sexuales secundarios".

En contrapartida, el fiscal Sobrino señaló que en la imagen "existía una situación concreta de abuso o agresión sexual" y que la víctima "había sido claramente vulnerada en sus derechos", más allá de que específicamente no se observaban a simple vista en la foto sus genitales. Planteó asimismo que, en línea con el artículo 128 del CP, "la fotografía en su conjunto era pornografía, siendo por tanto arbitraria la valoración de la prueba y errónea la interpretación" de la Alzada departamental.

En esta misma línea, la jueza Budió señaló: "Entiendo que la imagen de la niña que Dei distribuyó o facilitó está comprendida en el tipo penal analizado, pues se observa a la menor acostada en una cama, sin bombacha, lo que permite ver sus glúteos, sus piernas y parte del vientre. Además, tiene levantada la remera y se ven sus senos. La foto parece tomada desde arriba, por un tercero, y ella está aparentemente dormida, lo que suma otro trasvasamiento a su vulnerabilidad, en tanto tal imagen nos da cuenta de un aprovechamiento de la niña en una situación de total indefensión y de su cosificación en la máxima expresión. Ello, dejando a salvo que resulta indiferente al tipo penal el consentimiento o no de la niña para la adquisición del material en análisis".

Finalmente valoró que "tal representación de su sexualidad entraña una degradación de la menor, para la satisfacción de terceros. En el caso, la niña de la imagen ha sido utilizada como ‘objeto’ con fines predominantemente sexuales, es decir, claramente comprendida por la descripción y contenido del art. 128 del C.P.". Su postura fue acompañada por los demás jueces que firmaron el fallo.